YETKİSİZ DÜZENLEMEYLE YENİ BİR “TAM GÜN”…TDB HUKUK BUROSU ACIKLAMASI

26.08.2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, Adalet Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile hekim ve dişhekimlerinin mesai saati sonrasında mesleklerini kamu dışında icra etmelerini engelleyecek düzenlemeler getirilmişti.

Hem hastalarımızın hem de meslektaşlarımızın bu kararnamenin belirli bir geçiş süresi tanınmadan uygulanmasıyla doğacak mağduriyetlerinin giderilebilmesi amacıyla ek bir düzenleme yapılmasına ilişkin talebimiz, 05.09.2011 tarih ve 002-2.1186 sayılı yazı ile Sağlık Bakanlığı’na iletilmiştir.

Kararname doğrultusunda Sağlık Müdürlüklerinin muayenehanelerin kapatılması gerektiğine yönelik illerde başlattığı girişimler üzerine Hukuk Büromuzun yaptığı değerlendirme aşağıdadır.

*******

YETKİSİZ DÜZENLEMEYLE YENİ BİR “TAM GÜN”…

Hükümet kendisine verilen yetkiyi aşarak içine yerleştirdiği hükümlerle hekim ve diş hekimlerinin mesai saati sonrasında mesleklerini kamu dışında icra etmelerini engelleyecek düzenlemeler yapmıştır. Söz konusu düzenlemelerin dayandığı yetki yasasına aykırılığı sebebiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilmesi mümkün olmakla birlikte bu süreçte geçecek süre diş hekimlerinin aleyhine işleyecektir.

Bu düzenlemeler sonucunda kamuda görevli diş hekimlerinin ilgili kamu kurumu dışında mesleğini icra etmeleri bütünüyle yasaklanmıştır. Bunun sonucu olarak, ilgili yasak hükmüne aykırı davranan diş hekimlerinin disiplin soruşturmasıyla karşı karşıya kalmaları ve sonucunda disiplin cezası almaları mümkündür. Diş hekimine, kamu çalışmasının yanı sıra muayenehanede de çalışması sebebiyle verilebilecek disiplin cezası “Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak,” nitelemesiyle kademe ilerlemesinin durdurulması olabileceği gibi; “Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve  ödül veya başarı belgesi alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir.” hükmü sebebiyle aylıktan kesme cezası da verilebilir. Aynı eylemin tekrarı halinde bir derece ağır ceza verileceği ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının bir derece ağırının “bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarma” demek olan “Devlet memurluğundan çıkarma” cezası olduğunu da belirtmek gerekir.

Diğer taraftan, Devlet memuru dişhekiminin muayenehanesinin kamu göreviyle ilgili kurallara aykırılık oluşturması sebebiyle il sağlık müdürlüğü tarafından kapatılabilip kapatılamayacağının da ayrıca tartışılması gerekir.

Dişhekimlerinin muayenehane açmalarına ilişkin temel düzenleme olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’da ya da bu Yasa’nın alt düzenlemesi olan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’te muayenehane açılmasının koşulları düzenlenmiştir. Bunlar arasında “Devlet memuru olmamak” veya benzeri bir koşul bulunmamaktadır. Bu durumda, muayenehane açılabilmesinin koşulları varlığını sürdürürken Devlet memurluğu ile ilgili disiplin eylemi sebebiyle kişilerin muayenehanelerinin kapatılabilmesi mümkün olmamalıdır.

Bütün bunlara karşın, Sağlık Bakanlığı’nın öteden beri sürdürdüğü otoriter yaklaşımı sebebiyle, muayenehanelerin doğrudan kapatılması yoluna gidebileceğini öngörmek yanlış olmayacaktır. Diş hekimleri, mesleki faaliyetlerini sürdürdükleri sırada muayenehaneye gelen görevliler muayenehanenin kapatılması gerektiğini tebliğ edebilecekleri gibi daha katı bir yaklaşım sergileyerek mühürleme işlemi yapmaya da kalkışabilirler. Her iki işlem de hukuka aykırıdır. Diş hekimlerinin bu tür işlemlerle karşılaşmaları durumunda; “işleme muvafakat etmediklerini tutanağa ya da tebliğ belgesine yazarak” gerekli tebligatı almaları, uğradıkları zararın tazminine ilişkin olarak yürütülecek yargısal girişimlerde yararlı olacaktır. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, diş hekiminin kamu gücünü kullanan görevlilere ‘aktif direnmesi’ mümkün olmadığına göre, bu idari işlemlerin ivedilikle yargıya taşınması gerekecektir.

Bütün bunlardan başka, memuriyette konusu suç oluşturmayan emirlerin yerine getirilmesi gereklidir ancak kanuna aykırı bir emir verildiğinin düşünülmesi durumunda bunun yazılı verilmesi istenir ve bu durumda ilgili işlemin sorumluluğu emri verene ait olur. Bu çerçevede, söz konusu uygulamaları yapacak kamu görevlilerinin, ortaya çıkacak zararlardan ileride sorumlu tutulmalarının önlenmesi için, amirinden bu işlemlerin yapılması için yazılı emir alması uygun olacaktır.

Sonuç olarak, Devlet memuru diş hekimlerinin memuriyet dışında mesleklerini icra etmeleri yasaklanmış olması sebebiyle herhangi bir disiplin cezasıyla karşı karşıya kalmak istemeyenlerin bu tür çalışmalarını sonlandırmaları gerekli olmakla birlikte disiplin cezasını göze alanların özeldeki mesleki faaliyetlerini sürdürmelerinin zorla engellenmesinin hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.

Avukat Mustafa GÜLER
TDB Hukuk Danışmanı